中级会计师

第五节 合同的担保

一、合同担保主要内容

担保是依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。

担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

设立担保物权，应当依照法律规定订立担保合同。

(一)担保合同的性质

担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

(二)担保合同的无效

1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效;

2.董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效;

3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效;

4.对外担保合同无效的情形。

(三)担保合同无效的法律责任

二、保证

(一)保证和保证人

1.保证

保证是第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

2.保证人

根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人;企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(二)保证合同和保证方式

1.保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

2.保证方式

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

(三)保证责任

1.保证责任的范围

2.债权让与的保证责任

3.债务转移的保证责任

4.保证担保与物的担保并存的保证责任

5.债务合同变更的保证责任

6.其他情形下的保证责任

7.保证人的追偿权

8.保证责任的免除

(四)保证期问

保证期间是当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。

(五)保证合同的诉讼时效

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

三、抵押

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

(一)抵押财产

抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保;法律规定不可以抵押的财产，抵押人不得用于提供担保。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

(二)抵押合同和抵押物登记

1.抵押合同

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

2.抵押物登记

当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的，应当向有关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

(三)抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力

2.抵押期间抵押物的转让

3.抵押权转移及消灭的从属性

4.抵押财产价值减少或毁损的处理

5.其他情况下的抵押权效力

(四)抵押权的实现

1.抵押权实现的条件、方式和程序

2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

3.对恶意抵押的限制

(五)最高额抵押

最高额抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

1.最高额抵押权的转让及变更

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

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